Sur quel salaire de référence est calculé l'indemnité que touche le salarié ?

Ce billet est très largement inspiré d'une très bonne analyse de Me Vincent Maurel

La décision de recourir massivement au dispositif d'indemnisation de l'activité partielle prévue par le code du travail, le gouvernement doit répondre à l'adaptation du mécanisme à la situation de chaque entreprise.

Le gouvernement a fait le choix d'édicter des normes très générales puis d'en préciser l'interprétation qu'en fait l'administration pour les appliquer.

En matière d'activité partielle le décret de référence a été édicté le 25 mars 2020 et laisse tant de points en suspens que l'interprétation ministérielle a pris la forme d'une vomumineuse fiche de questions-réponses régulièrement modifiée ou complétée.

On ne peut que regretter que la production de la norme se fasse de manière aussi désordonnée et mouvante en totale contradiction avec l'objectif régulièrement affiché des pouvoirs institutionnels de développer l'intelligibilité et la stabilité des normes juridiques.

Ainsi, depuis le 10 avril, apparaît sur le document la mention de ce que les travailleurs dont le contrat prévoit un forfait d'heures supplémentaires compris dans la durée du travail mensuelle et son salaire, ne verront leur indemnité calculée que sur la base de leur salaire sans heures supplémentaires.

Pour résumer :

• Jusqu’à présent pour les salariés qui avaient une durée du travail supérieure à 35h, on prenait le salaire global (35h + HS) et on divisait par 151.67h pour trouver un taux horaire et le salarié percevait 70 % de ce taux horaire brute.

• A compter du 10/04, l’administration indique qu’il convient de retirer de l’assiette les HS et leur majoration pour trouver le taux horaire dont le salarié va percevoir 70 % en application de ce document.

Or, cette interprétation est très contestable.

• 1. Rappel des textes légaux en vigueur

- L'article R.5122-11 du Code du Travail énonce :

« Les heures non travaillées au titre de l'activité partielle font l'objet du versement de l'allocation dans la limite de la durée légale ou, lorsqu'elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat sur la période considérée. Au-delà de la durée légale ou, lorsqu'elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat sur la période considérée, les heures non travaillées au titre de l'activité partielle sont considérées comme chômées mais n'ouvrent pas droit au versement par l'Etat à l'employeur de l'allocation d'activité partielle et au versement par l'employeur au salarié de l'indemnité prévues à l'article L. 5122-1 ».

- L'article R 5122-18 du Code du travail énonce :

Le salarié placé en activité partielle reçoit une indemnité horaire, versée par son employeur, correspondant à 70 % de sa rémunération brute servant d'assiette de l'indemnité de congés payés telle que prévue au II de l'article L. 3141-24 ramenée à un montant horaire sur la base de la durée légale du travail applicable dans l'entreprise ou, lorsqu'elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat de travail.

• 2. L’interprétation jusqu’au 10/04/2020 pour les heures supplémentaires

Les textes relatif à l'indemnité font référence à l’assiette de l’indemnité de congés payés selon la règle du maintien de salaire. Selon cette règle du maintien, la rémunération prise en compte est celle "que le salarié aurait perçue s'il avait continué à travailler". Selon Les dispositions de l'article L.3141-24 II du Code du travail, elle se calcule donc en fonction :

• « du salaire gagné pour la période précédant immédiatement le congé », cette période s’entendant comme le mois précédant le congé ; Cass soc, 23 janv. 2001, n° 98-45725

• « de la durée du travail effectif de l’établissement.

Les heures supplémentaires qui auraient été effectuées par le salarié s’il avait travaillé sont à prendre en compte dans le calcul de l’assiette des congés payés. Cass soc, 2 juin 1988, n° 85-41200.

En pratique, Il doit s’agir d’heures supplémentaires structurelles, qui sont la conséquence d'une augmentation réelle et permanente de la durée de travail.

Ainsi doit être pris en compte un horaire de 54 heures pour des travaux de nettoyage pendant les 3 mois d'été, au lieu de l'horaire habituel de 45 heures, ce dépassement étant considéré comme permanent. Cass soc, 17 oct. 1962, n° 61-40221

En revanche, n’est pas pris en compte le dépassement d’horaire résultant d’un besoin pour remplacer des employés partis en congés payés (Cass soc, 23 oct. 1963, n° 62-40800).

Dès lors, l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés (règle du maintien de salaire) est donc le salaire de base, ainsi que les heures supplémentaires « structurelles » ou « habituelles » et leur majoration.

Jusqu’au 10/04/2020 il était donc considéré (sauf pour certaines branches qui avaient une position contraire telle le BTP) que les heures supplémentaires structurelles devaient être prises en considération dans la base de calcul laquelle était divisée par 151.67 pour « ramener » à un montant horaire sur la base de la durée légale du travail

Telle était du reste la position de l’administration dans le cadre de la circulaire du 12 juillet 2013 n°2013-12 dont la fiche 6 était applicable jusqu’au 10 avril dernier.

6.1 L’indemnité versée par l’employeur au salarié L’indemnité due par l’employeur au salarié est calculée, pour les heures chômées ouvrant droit au versement de cette indemnité, sur la base de 70% de la rémunération brute du salarié, servant d’assiette à l’indemnité de congés payés telle que prévue au II de l’article L.3141-22 du code du travail, ramenée à un montant horaire sur la base de la durée légale du travail applicable dans l’entreprise ou, lorsqu’elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat de travail.

L’assiette des indemnités de congés payés inclut le salaire brut avant déduction des charges sociales, les majorations pour travail supplémentaire, les avantages en nature dont le travailleur ne continuerait pas à jouir pendant la durée de son congé, les pourboires, les primes et indemnités versées en complément du salaire si elles sont versées en complément du travail et si elles ne rémunèrent pas déjà la période des congés (primes annuelle assise uniquement sur le salaire des périodes de travail, exclusion faite de la période des congés payés, primes compensant une servitude de l’emploi, primes liées à la qualité du travail).

• 3. La position de l’administration dans le cadre du « Question/Réponse » modifié le 10 avril 2020

Les heures supplémentaires même structurelles (convention de forfait, durée collective supérieure à 35h, ...) ainsi que leurs majorations ne sont pas prises en compte dans l’assiette de l’IAP puisqu’elles ne sont pas indemnisables au titre de l’activité partielle.

L’administration préconise donc d’exclure de l’assiette de calcul le salaire et majoration de salaire versé au titre des heures supplémentaires.

L’extrait fiche 6 ci-dessus rappelé a été purement et simplement supprimé en parallèle de la mise en ligne de la FAQ du 10/04.

Ainsi le salarié contractualisé à 39 H (forfait durée légale + 4 heures supplémentaires) ne percevra donc qu'environ 60% de son brut et non 70%.

Malgré le caractère illégal d'une telle position, il est probable qu'elle sera néanmoins appliqué puisqu'elle ne pénalise que le salarié et que ce dernier ne dispose que de peu de recours efficace en la matière à l'heure actuelle.